***نسیم معرفت***

* بحث در باره مسئله “مَن باعَ شَیئاََ ثُمَّ مَلَک .َ“+درس خارج فقه آیت الله حاج شیخ عبدالله شاهرودی

بسم الله الرحمن الرحیم

دوشنبه ٩۶/١/٢٨ (جلسه ٩٧) تقریر فقه ، جلسه 97 ،دوشنبه ،28 فروردین 96 .+آوریل , 2017 دروس, فقه, متن و تقریرات .

کلام در مسئله “مَن باعَ شَیئاََ ثُمَّ مَلَکَ“ بود. خلاصه عرائض ما این شد که بیع فضولی در مسئله “مَن باعَ شَیئاََ ثُمَّ مَلَکَ ثُمَّ اَجازَ“ ، اگر به این صورت باشد که هم مشتری و هم بایع بعد از مالک شدن، در پذیرفتن بیع مختار باشند، در اینصورت این معامله مشمول نهی روایات نمیشود و صحیح است. أما اگر بایع بعد از مالک شدن، بیع فضولی را بدون اطلاع مشتری اجازه داد و مشتری هیچگونه اختیار و حق اعتراضی نداشته باشد در اینصورت قطعا مشمول أخبار ناهیه میشود و باطل است.

چند نکته در فرمایشات مرحوم شیخ انصاری باقی مانده است که نیاز به توضیح دارد.

مرحوم شیخ انصاری فرمود بیع فضولی در مانحن فیه، در سه صورت متصور است:

صورت اول :  بایع عین را بصورت منجز بفروشد یعنی بایع باید بعد از مالک شدن، عین را تملیک اصیل کند و همچنین اصیل هم باید ملتزم به این بیع باشد. این صورت قطعا مشمول نهی روایات میشود مضافا به اینکه اجماع هم بر بطلان این بیع ادعا شده است. مرحوم علامه در مُختَلَف اجماع بر بطلان را ادعا کرده است و برای دلیل این اجماع، استدلال فرموده به غَرَر و عدم قدرت بر تسلیم در حین عقد. أما عدم قدرت بر تسلیم به این دلیل است که شاید مالک اصلی، عین را به بایع نفروشد و غَرَر هم از این بابت است که شاید بایع بعد از مالک شدن، بیع فضولی را اجازه نکند و اصیل متضرر شود. همچنین این بیع به این دلیل که منجز است و معلق بر اجازه نیست لذا مشمول نهی روایات نیز میشود. بنابر این چنین بیعی هم در روایات نهی شده است و هم اجماع بر بطلان آن داریم و هم بخاطر غَرَر و عدم قدرت بر تسلیم، باطل است.

صورت دوم : مرحوم شیخ انصاری می فرماید؛ “فَحینَئِذِِ لَو تَبایَعا عَلَی أَن یَکُونَ العَقدُ مَوقُوفاََ عَلَی الإِجازَةِ، فَاتَّفَقَتِ الإِجازَةُ مِنَ المالِکِ أَو مِنَ البایِعِ بَعدَ تَمَلُّکِهِ، لَم یَدخُل فِی مَورِدِ الأَخبارِ وَ لا فِی مَعقَدِ الإِتِّفاقِ”. یعنی اگر مُتبایعین اینگونه معامله کنند که بایع بگوید من کتاب مکاسب زید را به شما فروختم به قیمت ده هزار تومان به شرطی که از این بیع اجازه دهم. یعنی بایع بیع را معلق بر اجازه کند و بعد از اینکه این عین را مالک شد، از آن بیع فضولی اجازه بدهد یا اینکه خود مالک اصلی این بیع فضولی را اجازه بدهد. مرحوم شیخ میفرماید چنین بیعی که معلق بر اجازه باشد و مالک هم آن را اجازه کند، داخل در نهی اخبار و اجماع نیست و صحیح است. زیرا قدر متیقن از اخبار بیعی را نهی کرده که قبل از مالکیت بصورت منجز واقع شود و همچنین استدلال اجماع هم غرر و عدم قدرت بر تسلیم بود که در مانحن فیه، اگر بیع معلق بر اجازه باشد که بعد از اجازه قدرت بر تسلیم دارد و اگر هم اجازه ندهد، موجب غرر نیست و اصلا بیعی محقق نشده است.  البته مرحوم آقای خویی به فرمایش شیخ در روایات اشکال کرد و ما هم عرض کردیم که این اشکال وارد است زیرا این اخبار اطلاق دارد. یعنی باید این بیع بگونه ای باشد که مشتری إن شاء أخذ و إن شاء ترک باشد. اما اگر بگونه ای باشد که مشتری اختیاری نداشته باشد و باید ملتزم به این بیع باشد در اینصورت حتی اگر بایع اجازه دهد، باز هم این بیع باطل است. علاوه بر این اشکال که عرض کردیم این بیع مشمول روایات مَنهیّه میشود، اشکال دیگری نیز وجود دارد و آن هم اینکه این بیع مُعلَّق است و تعلیق در عقود باطل است. البته ممکن است کسی بگوید بطلان تعلیق در عقود دو تا استثنا دارد.

یکی در جاییکه عقد را معلق کند بر چیزی که شرعا هم معلق هست. مثل اینکه بگوید اگر این کتاب ملک من باشد به شما فروختم.

دوم اینکه بیع را معلق کند بر یک أمر حالی و متعاقدین علم داشته باشند که این شرط محقق میشود. مثل اینکه بگوید اگر الان روز دوشنبه هست، فروختم و علم هم دارند که امروز دوشنبه است. خوب ممکن است کسی بگوید که در مانحن فیه هم بیع شرعا معلق بر اجازه هست فلذا چنین تعلیقی باعث بطلان بیع نمیشود.

مرحوم آقای خویی میفرماید، صحت بیع متوقف بر ملکیت است و اجازه دادن مالک یک شرط زائد است. بنابر این تعلیق بیع بر اینکه بایع مالک شود و بعد اجازه دهد، شرطی نیست که شرعا صحت عقد متوقف بر او باشد فلذا چنین تعلیقی موجب بطلان بیع است. در نتیجه به این عبارت مکاسب که فرمود “فَحینئذِِ لَو تَبایَعا…”، دو اشکال وارد است.

صورت سوم :  بایع در هنگام معامله بگوید وم این عقد معلق است بر اینکه من مالک این عین شوم. یعنی بایع بگوید این کتاب مکاسب زید را به مبلغ ده هزار تومان فروختم به شما به شرط اینکه اگر من مالک کتاب زید شدم، این عقد لازم باشد ولی اگر مالک نشدم شما حق فسخ داری. یعنی فرق این صورت با صورت قبل این است که در صورت قبل، نفس عقد معلق بر اجازه بود ولکن در اینجا اجازه شرط نیست بلکه ملکیت شرط است یعنی به محض اینکه بایع، مالک شد این بیع لازم شود. ظاهر عبارت دروس این است که چنین بیعی نیز مشمول نهی روایات است و باطل است. علامه در دروس فرموده است؛ “لَو باعَ مِلکَ غَیرِهِ ثُمَّ اِنتَقَلَ إِلَیهِ فَأَجازَ وَ لَو أَرادَ لُزُومَ البَیعِ بِالأِنتِقالِ فَهُوَ بَیعُ ما لَیسَ عِندَهُ ، وَ قَد نُهِیَ عَنهُ”. یعنی اگر وم بیع فقط معلق بر ملکیت شد نه بر اجازه، در اینصورت مصداق بَیع ما لَیسَ عِندَهُ  [لاتَبِع ما لَیسَ عِندَکَ] است و باطل است.

مرحوم شیخ انصاری می فرماید؛ “لکِنَّ الأِنصافَ ظُهُورُها فِی الصُّورَةِ الأُولَی، وَ هِیَ ما لَو تَبایَعا قاصِدینَ لِتَنَجُّزِ النَّقلِ وَ الأِنتِقالِ وَ عَدَمِ الوُقُوفِ عَلَی شَئِِ”. اِنصاف این است که نهی در روایات فقط شامل صورت اول میشود. یعنی صورتی که متبایعین قبل از مالکیت، بیع منجّزی را انشاء کنند بدون اینکه آن را متوقف بر اجازه یا شرط دیگری قرار دهند. زیرا مرحوم شیخ میفرماید، عبارتی که مرحوم علامه در تذکره برای منع ذکر کرده است، کَالصَّریح در کلام ماست. شیخ انصاری فرمود روایات ناهیه فقط شامل صورتی میشود که بیع مُنجّز است.

سؤال : علامه در تذکره چه چیزی فرموده که کَالصَّریح در کلام شیخ است؟  علامه فرموده دلیل بر اینکه شارع نهی فرموده از بَیع ما لَیسَ عِندَهُ،  [لاتَبِع ما لَیسَ عِندَکَ] چون این بیع غَرَری است و قدرت بر تسلیم هم در آن نیست. خوب این دو علت در جایی است که عقد منجز باشد ولی اگر عقد معلق بر اجازه یا ملکیت باشد که نه غَرَری در آن هست و نه به قدرت بر تسلیم نیاز داریم.

در فرع بعدی، مرحوم شیخ می فرماید؛  “وَ لَو باعَ عَنِ المالِکِ فَاتَّفَقَ اِنتِقالُهُ إِلَی البایِعِ فَأَجازَهُ فَالظّاهِرُ أَیضاََ اَلصِّحَّةُ، لِخُرُوجِهِ عََن مَورِدِ الأَخبارِ”. اگر شخصی از جانب مالک، معامله فضولی انجام داد و اتفاقا عین به ملکیت بایع منتقل شد. مثلا شخصی کتاب پدرش را فضولتا فروخت و قبل از اجازه، پدر او فوت کرد و این کتاب به بایع به ارث رسید و خود بایع آن معامله فضولی را اجازه داد. مرحوم شیخ انصاری میفرماید، ظاهرا این معامله نیز صحیح است زیرا مشمول نهی روایات نمیشود و خارج از مورد اخبار است. زیرا مورد اخبار این بود که شخص، مِلک دیگری را از طرف خودش بفروشد.

إِن قُلتَ؛ وقتی این عین به بایع منتقل شود، بایع نمیتواند بیع فضولی قبلی را اجازه دهد. زیرا بیع قبلی را فضولتا از جانب مالک انجام داده بود نه از جانب خودش. در واقع صحت این بیع در اینجا مُنجرّ میشود به «ما وَقَعَ لَم یُجَز (لَم یُجِز) وَ ما اُجیزَ لَم یَقَع». یعنی عقدی که واقع شده برای مالک بوده که مالک اجازه نداده است و کسیکه اجازه داده است، بایع است که عقد از جانب او انجام نشده است.  قُلتُ؛ مرحوم شیخ میفرماید، این بیع دقیقا مثل قِسم ثالث از بیع فضولی است که بیع غاصب بود. در قِسم ثالث اینطور بود که غاصب بیع را از جانب خودش انجام میداد ولکن با اجازه مالک اصلی، این بیع صحیح میشد. لذا مرحوم شیخ می فرماید؛ “یُمکِنُ دَفعُهُ بِمَا اندَفَعَ بِهِ سابِقاََ اَلإِشکالُ فِی عَکسِ المَسأَلةِ وَ هِیَ ما لَو باعَهُ الفُضُولِیُّ لِنَفسِهِ فَأَجازَهُ المالِکُ لِنَفسِهِ، فَتَأمَّل”.  [ مرحوم شیخ انصاری بیع فضولی را سه قسم کرده است : 1- بیع فضولی للمالک مع عدم سبق نهی از طرف مالک  2-  بیع فضولی للمالک مع سَبق نهی از طرف مالک  3- : بیع فضولی لنفسه مثل غاصب  ]

اشکال در عکس مسئله یعنی چه؟  فرق مانحن فیه با بیع غاصب این است که در آنجا غاصب از طرف خودش بیع را انجام میدهد ولی مالک اصلی اجازه میدهد. و لکن در ما نَحنُ فیه، بیع برای مالک انجام میشود ولی برای بایع واقع میشود. بعد عبارت مکاسب یک “فَتَأمَّل” دارد. برای این “فَتَأمَّل” دو وجه ذکر شده است :

وجه اول

در بیع غاصب اشکال این بود که این غاصب بیع را از طرف خودش انجام میدهد که مرحوم شیخ جواب داد به اینکه این غاصب خودش را به منزله مالک تنزیل میکند. یعنی در واقع از طرف مالک میفروشد ولکن خودش را نازل منزله مالک میداند. فَتَأمَّل که در اینجا آن اشکال هم نیست زیرا اینجا واقعا از طرف مالک میفروشد منتهی در زمان عقد، مالک شخص دیگری بوده و در زمان اجازه، خود بایع، مالک شده است. یعنی در اینجا حتی تنزیلی هم در کار نیست. در بیع غاصب احتیاج به یک تنزیل بود که غاصب خودش را نازل منزله مالک بداند. ولی در اینجا اصلا تنزیلی نیست بلکه کتاب از جانب مالک فروخته شده و الان هم که بایع واقعا مالک کتاب است. یعنی “فَتَأمَّل” میگوید که مانحن فیه، أَسهَل از بیع غاصب است.

وجه دوم

در احتمال دوم میگوییم مانحن فیه، أصعب از بیع مالک است به خلاف وجه قبلی که اسهل بود. در بیع غاصب، بیع از طرف مالک فروخته شده و غاصب خودش را به مالک تنزیل داده است. ولی در مانحن فیه، بیع از جانب مالک فروخته شده و بایع که در زمان عقد مالک نبوده است. در آنجا غاصب در زمان عقد خودش را به منزله مالک قرار داد ولی در اینجا که بایع خودش را به منزله مالک قرار نداده است و حقیقتا هم در زمان عقد مالک نبوده است. لذا در اینصورت این بیع داخل در اخبار ناهیه قرار میگیرد. پس در این وجه “فتأمل” میگوید در آنجا غاصب به منزله مالک بود و مالک واقعی در زمان عقد هم اجازه داد ولکن در اینجا کسیکه اجازه میدهد مالک من حین العقد نبوده است در حالیکه بیع برای مالک من حین العقد واقع شده است.

در فرع بعدی مرحوم شیخ انصاری می فرماید؛ “وَ لَو باعَ لِثالِثِِ مُعتَقِداََ لِتَمَلُّکِهِ أَو بانِِیاََ عَلَیهِ عُدواناََ ، فَإِن أَجازَ المالِکُ فَلاکَلامَ فِی صِحَّتِهِ، بِناءً عَلی المَشهُورِ مِن عَدَمِ اعتِبارِ وُقُوعِ البَیعِ عَنِ المالِکِ” اگر زید کتاب عَمرو را با این اعتقاد که کتاب بکر است از طرف بکر فضولتا فروخت. “أو بانِیاََ علیه عُدوانا” یعنی ممکن است بکر آن کتاب را غصب کرده است ولی زید فکر میکند که کتاب واقعا برای بکر است. در اینصورت مرحوم شیخ میفرماید اگر عمرو که مالک واقعی کتاب است، این بیع فضولی را اجازه دهد، قطعا این معامله صحیح است زیرا نظر مشهور این بود که نیازی نداشت که بیع از جانب مالک، واقع شود. “وَ إِن مَلَکَهُ الثّالِثُ وَ أَجازَهُ ، أَو مَلَکَهُ البایِعُ فَأَجازَهُ ، فَالظّاهِرُ أَنَّهُ داخِلُُ فِی المَسأَلَةِ السّابِقَةِ”. أما اگر بعد از انجام این بیع، اتفاقا خود بایع مالک کتاب شود یا کسیکه بایع معتقد بود کتاب برای اوست مالک کتاب شود و این معامله فضولی سابق را اجازه دهد، در اینصورت همان مسئله “مَن باعَ شَیئاََ ثُمَّ مَلَکَ ثُمَّ اَجازَ“ پیش می آید.

هذا تَمامُ الکَلامِ در فروعی که مرحوم شیخ انصاری در ذیل این مسئله بیان فرموده است.

یک مطلبی که در این مسئله باقیمانده و باید بررسی کنیم این است که اگر شخصی مِلک دیگری را فُضولتا بفروشد و بعد خود بایع مالک شود، در اینصورت آیا آن بیع فضولی بدون اجازه بایع درست میشود یا خیر؟ مرحوم شیخ انصاری میفرماید ممکن است ما بگوییم این بیع فضولی بدون اجازه صحیح می شود. زیرا دلایلی که برای بطلان بود مثل غَرَر و عدم قدرت بر تسلیم، در اینجا جایی ندارد. بعد مرحوم شیخ می فرماید، ممکن است بگوییم بدون اجازه صحیح نیست. زیرا اشکال این است که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ سوره مائده آیه 1» اینجا را شامل نمیشود. دقت بفرمایید که ما یک عام داریم که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»  است. یک خاص داریم که “لا بَیعَ إِلّا فِی مِلکِِ” یعنی بیع غیر مالک باطل است.«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اول این بیع را شامل نمیشود چون بایع مالک نبوده است. حالا بعد از بیع که بایع مالک شد، آیا اینجا جای تمسک به عموم عام است یا حای استصحاب حکم مُخصِّص است؟ مرحوم شیخ انصاری در بحث خیار غَبن این مسئله را طرح کرده است و در کتاب رسائل هم در یکی از تنبیهات استصحاب این مسئله را بیان فرموده است. اگر ما یک عامی داریم که “اَکرِمِ العُلَماءَ” و یک خاصی هم داریم که “لا تُکرِم زَیداََ یَومَ الجُمُعَهِ”. حالا در روز شنبه آیا باید بگوییم که زید وجوب اکرام دارد یا بگوییم که زید وجوب اکرام ندارد؟ اگر بگوییم وجوب اکرام دارد یعنی تمسک کرده ایم به عموم  “اَکرِمِ العُلَماءَ”. یعنی بگوییم از این عام فقط اکرام زید در روز جمعه خارج شده است و در مابقی شک داریم فلذا تمسک به عموم عام میکنیم. اما اگر بگوییم زید در روز شنبه وجوب اکرام ندارد در اینصورت عدم وجوب اکرام زید در روز جمعه را برای روز شنبه استصحاب کرده ایم.

سؤال : حالا در مانَحنُ فیه کدامیک جاری میشود؟

مرحوم شیخ انصاری در رسائل تفصیل داده است و می فرماید؛ تارةََ زمان مُفرِّد موضوع است و تارةََ زمان، ظرف است. زمان مُفرِّد موضوع است یعنی فرموده “اَکرِمِ العُلَماءَ فِی کُلِّ یَومِِ”. یعنی همانطوریکه زید یک فرد عالِم است و عمرو هم یک فرد عالِم است و بکر هم یک فرد عالِم است، همانطور هم زید در روز جمعه یک فرد است و زید در روز شنبه یک فرد است و زید در روز یکشنبه هم یک فرد است. به تعبیر دیگر عام هم عموم افرادی دارد و هم عموم أزمانی دارد. در اینصورت اگر شنبه شک کنیم که زید وجوب اکرام دارد یا خیر باید به عموم عام تمسّک کنیم. زیرا اگر زید در روز جمعه وجوب اکرام نداشته باشد، فقط یک فرد از تحت عام خارج شده است ولی اگر زید در روز شنبه هم وجوب اکرام نداشته باشد، در اینصورت دو فرد از تحت عام خارج شده است. لذا ما هر وقت شک کنیم در تخصیص زائد که آیا یک فرد خارج شده است یا دو فرد خارج شده است، در اینصورت اصالة العموم میگوید زائد خارج نشده است فلذا زید در روز شنبه باید اکرام شود. اما اگر حکم ما “اَکرِمِ العُلَماءَ فِی کُلِّ یَومِِ” نبود بلکه فقط “اَکرِمِ العُلَماءَ” بود. یعنی عام فقط عموم افرادی داشت و عموم ازمانی نداشت. یعنی زید یک فرد و عمرو یک فرد و بکر هم یک فرد بود. در اینصورت اگر شنبه در وجوب اکرام زید شک کنیم، به نظر مرحوم شیخ اینجا جای تمسک به استصحاب حکم مخصص است یعنی زید در روز شنبه هم وجوب اکرام ندارد زیرا در اینجا زید کلا فقط یک فرد است یعنی چه زید فقط در روز جمعه خارج شود و چه در کل سال خارج شود، فقط یک فرد از عموم عام خارج شده است و فرد زائدی خارج نشده است. مانحن فیه نیز صُغرای اینجاست. یعنی از تحت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ”، عقد فضولی خارج شده است. حالا چه فقط بعد از مالکیت خارج شود و چه مطلقا خارج شود، فقط یک فرد خارج شده است. لذا مرحوم شیخ انصاری می فرماید؛ “وَ لکِن یُضَعِّفُهُ أَنَّ البایِعَ غَیرُ مَأمُورِِ بِالوَفاءِ قَبلَ المِلکِ فَیُستَصحَبُ ، وَ المَقامُ مَقامَ اِستِصحابِ حُکمِ الخاصِّ، لا مَقامَ الرُّجُوعِ إِلَی حُکمِ العامِّ، فَتَأَمَّل”. یعنی بایع قبل از اینکه مالک شود، قطعا تحت ““أَوْفُوا بِالْعُقُودِ”” نبوده است. فلذا الان استصحاب حکم مخصص میکنیم زیرا در اینجا شک در زائد نیست.

اما برای این “فَتَأَمَّل” چند وجه ذکر شده است که یک وجه آن این است که یک وقت هست یک فردی در اثناء خارج میشود ولی یک وقت هست که یک فردی از اول خارج شده است. زمانی مورد مناقشه است که فرد در اثناء خارج شود مثل اینکه وجوب زید از اول بوده ولی در روز جمعه خارج شده است. اما اگر یک جایی، این فرد از اول خارج شود و ما شک کنیم که بعدا داخل شده است یا خیر در اینجا اصلا مجرای تمسک به عموم عام نیست زیرا اصل فرد بودن این برای عام، ثابت نیست. در مانحن فیه هم بیع فضولی از تحت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” از اول خارج شده است. فلذا اینجا هیچ شبهه ای نیست که مَجرای استصحابِ حکمِ مُخصِّص است.

اشکال دیگری که مرحوم شیخ در این مسئله بیان میکند این است که اگر کسی بگوید، چه زمان ظرف باشد و چه قید باشد و چه حکم عام عموم افرادی داشته باشد و چه عموم ازمانی داشته باشد در اینصورت مَجرای تمسک به عموم عام است. کما اینکه آقای خویی هم بر همین نظر است و ما هم حرف ایشان را قبول داریم. بنابر این مسلک، اگر بگوییم که در مانحن فیه، باید به عموم عام تمسک کنیم در اینصورت مرحوم شیخ میفرماید اینجا با “اَلنّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَموالِهِم” تعارض پیدا میکند. فِی المَثَل اگر زید کتاب مکاسب عمرو را فروخته باشد و بعد همین زید، کتاب را از عمرو برای خودش خریده است که یعنی من باع شیئا ثم ملک. حالا اگر قرار باشد این کتاب بدون اجازه از ملکیت زید خارج شود و داخل در ملک اصیل شود، لازمه این حرف این است که زید مسلط بر اموالش نباشد. چون بدون اینکه زید اختیاری داشته باشد، این کتاب از ملکش خارج شده است. عبارت مکاسب در اینجا میفرماید؛ “مُضافاََ إِلَی مُعارَضَةِ العُمُومِ المَذکُورِ بِعُمُومِ سَلطَنَةِ النّاسِ عَلَی أَموالِهِم وَ عَدَمِ حِلِّها لِغَیرِهِم إِلّا عَن طِیبِ النَّفسِ”. همچنین معارض دومی هم در اینجا وجود دارد که روایت “لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبِ نَفْسٍ مِنْهُ” است. زیرا ممکن است که زید اصلا راضی نباشد که این کتاب داخل در ملک اصیل شود فلذا در اینصورت این انتقال بدون طیب نفس مالک انجام شده است.

إن قلت؛ خود زید قبلا این کتاب را به اصیل فروخته است فلذا معنی ندارد که الان بگوید نسبت به این معامله راضی نیست.  قلت؛ ممکن است زید بگوید من قبلا رضایت داشتم که کتاب عمرو را بفروشم ولی الان که کتاب برای خودم هست، راضی به فروش آن نیستم. مثل این مُشاورین اَملاک که میگویند اگر این خانه برای خودم بود، آن را نمیفروختم. علاوه بر این دو معارض، از فَحوای روایت حسن بن زیاد نیز خلاف این حکم فهمیده میشود. در آن روایت، عبدی بدون اذن مولایش ازدواج کرده بود و بعدا آزاد شده بود که امام (عَلَیهِ السَّلامُ) به او فرمود سکوت مولایت در حکم اجازه است فلذا نکاح تو صحیح است. از این فرمایش میفهمیم که رضایت در معامله شرط است.

تا اینجا مرحوم شیخ انصاری چهار تا اشکال نسبت به این مسئله وارد کرده است :

اول اینکه اینجا جای تمسک به عموم “اوفوا بالعقود” نیست بلکه مجرای استصحاب حکم مخصص است.

دوم اینکه با “اَلنّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَی أَموالِهِم” تعارض دارد.

سوم اینکه با “لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیبِ نَفْسٍ مِنْهُ” تعارض دارد.

چهارم اینکه فَحوای روایت حسن بن زیاد در نکاح میگوید در بیع نیاز به رضایت داریم.

بعد مرحوم شیخ میفرماید؛ “ثُمَّ لَو سُلِّمَ عَدَمُ التَّوَقُّفِ عَلَی الإِجازَةِ فَإِنَّما هُوَ فِیما إِذا باعَ الفُضُولِیُّ لِنَفسِهِ”. حالا با همه این اشکالات اگر کسی گفت این بیع نیازی به اجازه ندارد، فقط در صورتی است که فضولی برای خودش بفروشد. “أَمّا لَو باعَ فُضُولََا لِلمالِکِ أَو لِثالِثِِ ثُمَّ مَلَکَ هُوَ  ، فَجَرَیانُ عُمُومِ الوَفاءِ بِالعُقُودِ وَ الشُّرُوطِ بِالنِّسبَةِ إِلَی البایِعِ أَشکَلُ”. أما اگر فضولی از جانب مالک یا شخص ثالثی این بیع را انجام دهد، جریان “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و “اَلمُؤمِنُونَ عِندَ شُرُوطِهِم” به نسبت بایع، مشکل تر است. یعنی ممکن بود در آنجا تعارض را بگونه ای حل کنیم که مثلا بگوییم به هر حال فضولی این بیع را از طرف خودش انجام داده است و خودش مالش را فروخته است ولی اگر از جانب مالک یا شخص ثالثی بفروشد دیگر قابل توجیه نیست.

فرع آخری که مرحوم شیخ بیان میکند این است که می فرماید؛“وَ لَو باعَ وِکالةََ عَنِ المالِکِ فَبانَ اِنعِزالُهُ بِمَوتِ المُوَکِّلِ فَلا اِشکالَ فِی عَدَمِ وُقُوعِ البَیعِ لَهُ بِدُونِ الأِجازَةِ وَ لا مَعَها، نَعَم یقَعُ لِلوارِثِ مَعَ اِجازَتِهِ”. اگر شخصی از جانب مالک وکالت داشته باشد تا کتاب مالک را بفروشد. حالا بعد از اینکه کتاب را وکالتا فروخت، فهمید که قبل از معامله، مالک کتاب فوت کرده است و وکالت وکیل هم از بین رفته است. البته این انعزال وکالت باید با فوت موکل باشد چون اگر مالک زنده باشد و وکیل را عزل کرده باشد، در اینصورت تا خبر این عزل به وکیل نرسد، معامله اش درست بوده است و وکالت باقی است. مرحوم شیخ انصاری میفرماید شبهه ای نیست که این بیع واقع نمیشود چه اجازه بدهد و چه اجازه ندهد. البته اگر وراث مالک، این بیع را اجازه دهند، معامله برای آنها واقع میشود. بعضی از مُحَشّین به مرحوم شیخ اشکال کرده اند که طرح این مسئله در اینجا بی معنی است. زیرا اصلا مُناقَشه ای در این مسئله وجود ندارد.  البته به نظر ما ممکن است که منظور شیخ صورتی باشد که این وکیل بعد از انعزال و فوت مالک، این کتاب را برای خودش بخرد که داخل در مسئله من باع شیئا ثم ملک شود. یعنی مرحوم شیخ میفرماید حتی در صورتیکه وکیل بعدا خودش مالک شود، چه اجازه دهد و چه اجازه ندهد، بیع قبلی صحیح نمیشود.

هذا تَمامُ الکَلامِ  در مسئله ثانیه.

وَ صَلَّی اللهُ عَلَی مُحَمَّدِِ وَ آلِهِ الطّاهِرینَ

**  اصلاحات و اضافات  توسّط  :  استاد سیداصغرسعادت میرقدیم لاهیجی